Columna de Andrés Baraona en El Mercurio Legal

El año 2014 mutó por completo, y para bien, la esencia de los procesos concursales en nuestro país, con miras a instaurar un régimen de salvataje institucional por sobre un esquema liquidatorio, cambiando el eje, desde la extinción empresarial a una reorganización eficiente. Por su parte, la reciente reforma concursal (Ley 21.563) de agosto de 2023 establece como propósito “que más empresas y personas puedan salir de su situación de insolvencia y estrés financiero”. Así, la mencionada reforma vino a enmendar ciertas omisiones para conciliar la agilidad del proceso con los intereses de los acreedores. Otro paso adelante. De esta manera, el legislador incorporó en esta última reforma ciertas protecciones adecuadas a los acreedores, a modo de ejemplo, la “Declaración de Mala Fe” contenida en su artículo 169 A, pensada para proteger los créditos de los acreedores frente a actos evasivos del deudor, todo ello dentro de un marco de agilidad y armonía legal. Sin embargo, con la dictación de la nueva Ley de Delitos Económicos (“LDE”), pareciera que se ha retrocedido en lo avanzado en materias concursales.

En efecto, el nuevo artículo 463 bis del Código Penal, incorporado por la LDE, al establecer un tipo penal específico se pone en ciertas causales idénticas a las del antes referido 169 A. Surge la interrogante entonces sobre cuál debiera ser el foco de un sistema concursal. Propender a una eficiente satisfacción económica de los intereses de los acreedores o sancionar punitivamente al deudor. Es básicamente el mismo dilema que mantiene la autoridad tributaria, debiera satisfacerse con el pago de los impuestos o además perseguir el delito tributario en sede penal, independiente de la satisfacción de la deuda fiscal.

Entendiendo que el derecho penal es de ultima ratio, poner el acento en perseguir penalmente al deudor en un proceso concursal pareciera ser contraproducente si es que la legislación concursal busca precisamente la continuidad de las empresas e incentivar el desarrollo fortalecido de sus negocios luego de situaciones financieras apremiantes. Por el contrario, la LDE establece una serie de hipótesis imprecisas que parecieran ignorar la intención del deudor, llevándolo así, casi inexorablemente, a un evento de consecuencias penales. En esa línea, se tipifican como delitos situaciones vagas o difusas, tales como la renuncia sin razón a créditos; disponer de sumas relevantes en negocios inusualmente riesgosos; o el otorgamiento de garantías a acreedores que originalmente no la tenían dentro de los dos años anteriores. De este modo, la LDE tiende a desviarse del objetivo de desestigmatizar a los deudores, situándolos en una posición de eventuales imputados penales por el mero hecho de estar en un procedimiento concursal, disuadiéndolos así de entrar en estos procedimientos y forzándolos a persistir en negocios inviables.

Desde la perspectiva del análisis económico del derecho, que es hacia donde se dirige la legislación comparada, el derecho no cumple únicamente la función de proveer justicia, sino que también debe considerarse como un sistema que equilibra la eficiencia y las leyes para guiar el comportamiento de los individuos hacia el logro de los objetivos de las políticas públicas. Es entonces que cabría preguntarse también hasta qué punto es razonable perseguir penalmente a los deudores a la luz de un sistema concursal eficiente.

En concreto, la LDE contiene elementos que podrían tornar ineficaz el sistema de reestructuración o liquidación de las empresas, frenando el incentivo al emprendimiento de nuevos negocios y perjudicando la rapidez con la cual los acreedores podrán ver satisfecho su crédito. Así, luego de haberse dado dos pasos adelante, se han dado tres atrás.